blog

Notaris gaat in hoger beroep tegen klacht cliënt en krijgt nu een berisping

Verzuimd om ‘latters’ geregistreerd partnerschap of het sluiten van een huwelijk te adviseren

In mijn blog van 16 juli 2021 behandel ik een zaak waarbij de kamer voor het notariaat te ’s-Hertogenbosch een klacht van een cliënt gegrond verklaarde omdat de notaris haar zorgplicht jegens de testateur had verzaakt.

Het ging om Paul en Coba (de namen zijn verzonnen) die al vele jaren een latrelatie hadden. Toen Paul overleed bleek dat Coba een enorm bedrag aan erfbelasting verschuldigd was. Maar als ze gehuwd waren geweest of geregistreerd partner, had Coba helemaal geen erfbelasting hoeven te betalen.

De notaris had Paul hier niet op gewezen en de kamer voor het notariaat gaf haar bij uitspraak van 19 april 2021 (ECLI:NL:TNORSHE:2021:11) een waarschuwing.

De schade aan belasting bedroeg in dit geval € 481.144 en de notaris zag de bui al hangen. Coba was namelijk ook bezig met het instellen van een schadeclaim.

De notaris ging daarom op 18 mei 2021 bij het Gerechtshof Amsterdam in beroep tegen de tuchtuitspraak.

Partijen sluiten een compromis

Maar lopende het beroep sluit ze een compromis met Coba. Onderdeel van de deal is dat Coba de klacht intrekt
.
De gemachtigde van zowel de notaris als van Coba delen dit aan het Gerechtshof mede en verzoeken de uitspraak van de kamer voor het notariaat te vernietigen en de klacht van Coba alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.

Je zou zeggen: so far so good. Al heeft de notaris waarschijnlijk wel een flink bedrag als vergoeding voor de belastingschade moeten betalen.

Maar het hof denkt hier anders over.

De procedure wordt toch voortgezet

Die stelt in zijn uitspraak van 14 december 2021, nummer 200.294.491/01 NOT (ECLI:NL:GHAMS:2021:3581) dat de enkele omstandigheid dat Coba de klacht heeft ingetrokken niet tot gevolg heeft dat de klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Bij het notaristuchtrecht is immers niet alleen het belang van de klager aan de orde, maar ook het algemeen belang ‘dat het notariaat functioneert met inachtneming van de daaraan te stellen normen’.

Het hof vindt dat in het geval van Coba het algemeen belang vordert dat het hof uitspraak doet op de klacht. Het hof gaat dus niet mee in het compromis dat Coba en de notaris met elkaar hebben gesloten.
 
Welke maatregel is passend en geboden?

De aard van de klacht brengt met zich mee dat het hof niet alleen beoordeelt of de verweten gedragingen klachtwaardig zijn, maar (in het bevestigende geval) ook vaststelt welke maatregel passend en geboden is.

Overigens is het nogal lastig, lees: onmogelijk, om een eerdere uitspraak van de kamer voor het notariaat in te trekken en te doen alsof deze, inclusief de klacht, nooit heeft bestaan.

Kennelijk wilde de notaris haar miskleun zoveel mogelijk binnenskamers houden en de zaak daarom onderling afhandelen.

Heeft de notaris haar cliënt voldoende voorgelicht?

Nadat de notaris en Coba ieder allerlei informatie hebben verstrekt en hun zegje hebben gedaan, stelt het hof dat beoordeeld moet worden of het voldoende aannemelijk is dat de notaris zich er bij het aanpassen van het testament van Paul zich ervan heeft vergewist dat erflater (Paul) op de hoogte was van het aanzienlijke verschil in de verschuldigde erfbelasting voor partners en andere verkrijgers, ofwel niet-partners.

Het hof vindt dat dit niet het geval is. De notaris had nogal wat steken laten vallen.

Zo had ze bij het opmaken van het nieuwe testament (de enige wijziging was het legateren van een loods aan de zoon van Coba) niet het gehele testament met Paul besproken.

De notaris had moeten onderzoeken of het nieuwe testament helemaal overeenkwam met de wensen van Paul. Ze had Paul zo nodig moeten wijzen op de gevolgen die uit de akte voortvloeien.

Dit had Paul in staat gesteld om op verantwoorde wijze zijn wensen te bepalen en daarbij keuzen te maken.

Paul had in zijn vorige testament alleen bepaald dat Coba zijn enige erfgenaam was.

Het belang van dossieraantekeningen

De notaris had geen notitie (dossieraantekening of gespreksverslag) gemaakt waaruit blijkt dat zij de erflater had gewezen op het grote verschil in de verschuldigde erfbelasting tussen gehuwde of geregistreerde partners en willekeurige derden.

De notaris verklaarde tijdens de zitting dat ze niet op de hoogte was van de omvang het van het vermogen.

Dat ze het niet bijzonder vond dat de testateur de fiscale consequentie van zijn keuze niet belangrijk vond.

En dat Paul het vooral belangrijk vond dat anderen dan Coba niet van hem zouden erven.

Kennelijk met het gevolg dat andere zaken onderbelicht bleven.

Ook uit deze informatie blijkt dat notaris niet heeft gewezen op het grote verschil in erfbelasting voor partners en andere verkrijgers.

Maatregel

En het ligt op de weg van een notaris om Paul op de fiscale consequenties te wijzen van het feit dat de vriendin van Paul (Coba) niet als een partner voor de erfbelasting zou worden beschouwd.

Daardoor heeft ze haar zorgplicht verzaakt en is ze ernstig nalatig geweest in de uitvoering van deze kerntaak.

Gezien de financiële consequenties voor Coba vindt het hof een berisping passend en geboden.

Nu dit een zwaardere sanctie is dan de waarschuwing van de kamer voor het notariaat, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en wordt deze overruled door de berisping van het hof.

Een berisping is een zwaardere maatregel dan een waarschuwing. Een waarschuwing wordt opgelegd in geval van onjuist gedrag; een berisping is een terechtwijzing vanwege ernstig verwijtbaar handelen.

De notaris wordt verder veroordeeld tot een vergoeding van de kosten van verleende bijstand aan Coba en de kosten van behandeling van de klacht door de kamer en het hof.

Het totaal bedraagt € 7.650 waar de kosten van de eigen advocaat nog bij komen.

De dader ligt op het kerkhof!

Uit de tuchtrechtspraak voor het notariaat blijkt dat klachten heel vaak bij de erfgenamen van de testateur vandaan komen.

Die worden geconfronteerd met een hoge aanslag voor de erfbelasting, inkomstenbelasting over een fictieve vervreemding van aanmerkelijk belang aandelen of ander gedoe met B.V.’s of geheel of gedeeltelijk uitgesloten zijn van de erfenis.

Dan staat de ‘gedupeerde’ al gauw bij de notaris op de stoep. Maar meestal is de erflater de oorzaak van alle ellende.

Die verstrekt de notaris bijvoorbeeld geen of onjuiste informatie.

De notaris heeft weliswaar een zorgplicht en dient zich ervan te vergewissen of het testament bij de testateur en zijn sociale omgeving past, maar voor een goede samenwerking zijn er twee nodig.

En als die match er niet is kun je wachten op problemen.

Kop van jut

Als de echtgenoot of een ander persoon die zich benadeeld voelt – waarbij deze personen in de regel geen enkel verstand van de betreffende materie hebben – en bij de notaris en een kop van jut zoekt, ontstaat er een onevenwichtige situatie.

Degene die misschien wel het grootste aandeel in de ellende heeft, kan niet meer ter verantwoording geroepen worden, of iets vriendelijker gezegd: om uitleg gevraagd worden.

Wat kunnen we van dit verhaal Leren?

Het opstellen van een testament is geen klusje voor een regenachtige vrijdagmiddag. En zeker niet om dit op eigen houtje te doen.

Vooral bij de wat grotere vermogens en een complexe samenstelling zoals B.V.’s, onroerend goed en andere beleggingen, samengestelde gezinnen en dergelijke is het nodig om de situatie eerst samen met uw financiële adviseur, zoals uw accountant, belastingadviseur of financieel planner, in beeld te brengen.

Die zijn meestal veel beter op de hoogte van alle relevante zaken dan uw notaris.

Voor zover u al een bestendige relatie met een notaris zou hebben. Een keer een pandje laten overschrijven schept nog geen band.

Uw financiële adviseur kan uw wensen veel beter bij de notaris in kaart brengen dan u zelf.

Een keuzetestament is vaak niet voldoende voor goede erfrechtplanning!

Veel notarissen werken met een uitvoerig keuzetestament. Maar dat wil nog niet zeggen dat zo’n akte de lading helemaal dekt.

Er kunnen namelijk ook andere zaken een rol spelen die niet in een testament geregeld kunnen worden.

Daar is de casus van Paul en Coba een duidelijk voorbeeld van.

In mijn volgende blog behandel ik een zaak waarbij de testateur de notaris weigerde te informeren over hoogte en samenstelling van zijn vermogen en een ANBI de enige erfgenaam was.

Die werd opgescheept met een pensioen B.V. De twee kinderen kregen een legaat.

Er ontstond een bijzonder ongelukkige situatie waarvoor de notaris ter verantwoording werd geroepen. In dit geval werd de klacht van de kinderen ongegrond verklaard maar de fiscale schade is enorm!

---