blog

Wijzigen huwelijkse voorwaarden: Gemeenschap van goederen of finaal verrekenbeding.

Hier de tweede aflevering van de serie: ‘Haal meer uit uw notaris’.

In deze casus gaat er iets mis met het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden van een echtpaar. Althans dat stelt de weduwe die een klacht tegen de notaris indient.

Huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding

Jaap en Diny zijn in 1989 op huwelijkse voorwaarden getrouwd. De voorwaarden houden een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen met een periodiek verrekenbeding in.

Eind januari 2014 krijgen Jaap en Diny de boodschap dat Jaap, die al enige tijd ernstig ziek is, op korte termijn zal overlijden.

Begin februari hebben zij met hun notaris, met wie ze een vriendschappelijke band hebben, een gesprek over hun huwelijkse voorwaarden. Jaap en Diny willen de feitelijke gemeenschap van goederen – de jaarlijkse verrekening heeft nooit plaatsgevonden – formeel bekrachtigen.

Hiermee willen ze onnodige belasting en kosten na het overlijden van Jaap voorkomen.

Belastingheffing over aanmerkelijk belang aandelen

Want Jaap heeft een pakket aanmerkelijk belang aandelen. Als die op zijn naam blijven staan moet Diny grofweg 25% over de waarde aan box 2 belasting betalen. De aandelen zijn zo’n € 400.000 waard.

Bij een gemeenschap van goederen zijn Jaap en Diny elk voor de helft eigenaar zodat slechts 50% van het aandelenpakket vererft. En dan is er maar over de helft van het aandelenbezit aanmerkelijk belangheffing verschuldigd.

Wijziging huwelijkse voorwaarden

Op 21 februari 2014 wordt de akte waarbij de huwelijkse voorwaarden worden gewijzigd gepasseerd.

Jaap overlijdt in januari 2016, dus krap twee jaar nadat de huwelijkse voorwaarden zijn aangepast.

In juni 2018, ruim twee jaar na het overlijden van Jaap, ontvangt Diny een aanslag inkomstenbelasting over het jaar 2016. De aanslag staat op naam van Jaap want door zijn overlijden zijn de aandelen fictief overgedragen aan Diny.

Maar de aanslag heeft betrekking op het gehele aanmerkelijk belang pakket en niet op de helft. Hierdoor is de aanslag geen € 50.000 maar € 100.000. Dus € 50.000 meer dan de bedoeling was.

Wat blijkt: de huwelijkse voorwaarden zijn niet gewijzigd in een gemeenschap van goederen maar de vermogens zijn nog steeds van elkaar gescheiden. Er is wel een finaal verrekenbeding aan toegevoegd.

Finaal verrekenbeding

Een finaal verrekenbeding heeft financieel gezien dezelfde werking als een gemeenschap van goederen maar fiscaal kan het anders uitpakken. Met name als er aanmerkelijk belang aandelen in het spel zijn.

Bij huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding houdt iedere echtgenoot zijn of haar eigen spullen (vermogensbestanddelen) maar voor de onderlinge afrekening worden beide vermogens bij elkaar geteld. De gezamenlijke waarde wordt met elkaar gedeeld.

Voor zover de waarde van de bezittingen van de ene partner hoger is dan van de andere partner, krijgt de rijkste partner een schuld aan de ander waardoor het verschil wordt rechtgetrokken.

In dit geval kreeg Diny dus een vordering op Jaap. Maar Jaap bleef eigenaar van zijn aandelen. En Jaap overleed zodat zijn aandelen overgingen op zijn erfgenamen.

Een fout van de notaris

Diny komt hierdoor in de financiële problemen en zij meldt zich bij de ‘huisnotaris’.

Volgens Diny reageert deze met de mededeling dat dit verhaal buiten zijn vakgebied ligt en dat hij zelf moet navragen hoe dit zit. Hij wil haar niet verder van advies dienen.

Diny schakelt een advocaat in en vraagt advies aan een andere notaris. Deze komt tot de conclusie dat de Diny schade heeft geleden door het onjuiste advies en handelen van de huisnotaris.

De nieuwe notaris merkt nog op dat hij uit de ontvangen stukken niet kan opmaken of het verschil tussen de beide opties met Jaap en/of Diny is besproken.

Tijdens de zitting van de Kamer voor het notariaat Amsterdam geeft Diny toe dat er een ‘klik’ was tussen de notaris en Jaap. De notaris had regelmatig gesprekken met Jaap gevoerd en, naast hun gemeenschappelijke interesses en de ziekte van Jaap, gingen die gesprekken ook over de juridische en financiële positie van Jaap en Diny.

Volgens de notaris was hij voor het passeren van de akte twee keer bij Jaap en Diny geweest om de akte gezamenlijk te bespreken. Diny beaamt dat ze in ieder geval bij één gesprek aanwezig is geweest.

Uit handgeschreven aantekeningen van een gesprek dat de notaris, voorafgaand aan die van het passeren van de akte, met mogelijk alleen Jaap heeft gehad, maakt de kamer op dat de notaris de fiscale gevolgen van de finale verrekening en de gemeenschap van goederen aan de orde heeft gesteld.

In die aantekeningen komen ook opmerkingen voor over de a.b.-heffing en dat een gewone gemeenschap minder bescherming geeft.

Handhaven van de gescheiden vermogens ter bescherming tegen crediteuren

Uit onder meer deze feiten leidt de kamer af dat uitdrukkelijk is besproken dat met het handhaven van de gescheiden vermogens bij overlijden van Jaap, over het volledige aanmerkelijk belang fiscaal afgerekend zou moeten worden. De notaris heeft toegelicht dar er andere, goede redenen waren om niet alsnog een gemeenschap van goederen te creëren. Die reden was dat men het vermogen van Diny wilde (blijven) beschermen tegen zakelijke crediteuren van Jaap.

Verder was het fiscale nadeel dat Diny zegt te hebben, geen reden om de feitelijke gemeenschap van goederen op te heffen. De a.b. heffing is namelijk geen werkelijk nadeel omdat toch ooit over het gehele aanmerkelijk belang afgerekend moet worden.

De kamer oordeelde dat de notaris met zijn advies bewust en in goed overleg was afgeweken van de volgens Diny eerder aan hem verstrekte opdracht. Dit ter bescherming van Diny.

Bij het passeren van de akte heeft de notaris de akte met Diny en Jaap doorgenomen en toegelicht. Diny verklaarde tijdens de zitting dat het haar toen niet duidelijk was dat volledig over het aanmerkelijk belang zou moeten worden afgerekend.

De klacht tegen de notaris wordt afgewezen

De kamer reageert daarop met de opmerking dat Diny niet heeft geklaagd over de Belehrungspflicht van de notaris. De Belehrungspflicht houdt in dat een notaris de plicht heeft partijen te wijzen op de gevolgen die uit een akte voortvloeien.

De klacht van Diny wordt dus ongegrond verklaard.

In deze casus haalt de klaagster (Diny) bakzeil. Het lijkt er op dat ze a.b. heffing op de notaris heeft willen verhalen.

De intentie was goed

Jammer dat dit zo loopt. Want Jaap en Diny waren goed bezig. De ziekte van Jaap was aanleiding om hun huwelijkse voorwaarden weer eens te bekijken. Hierbij speelde uiteraard ook een rol dat het periodieke verrekenbeding nooit was uitgevoerd.

Ze wilden hier duidelijkheid over hebben en besloten om hun huwelijkse voorwaarden dan ook maar officieel om te zetten in een gemeenschap van goederen.

Naderhand werd er gekozen om de gescheiden vermogens te handhaven en een finaal verrekenbeding toe te voegen. Hiermee werd bereikt dat bij het overlijden van Jaap de helft van het totale vermogen vererfde. Zonder het finaal verrekenbeding zou bij overlijden van Jaap het grootste vermogen vererven waardoor er aanzienlijk meer erfbelasting verschuldigd zou zijn.

Het veranderen van de huwelijkse voorwaarden had dus wel degelijk een groot financieel voordeel. Behalve voor de inkomstenbelasting over de a.b. aandelen.

Huwelijkse voorwaarden zijn niet in beton gegoten

In deze casus die zich zeven jaar geleden afspeelde bleven de wijzigingen zeer beperkt.

Als Jaap en Diny echt een groot voordeel hadden willen creëren – dit hangt overigens ook af van de omvang van het vermogen – hadden ze ook voor een breukdelengemeenschap kunnen kiezen.

Bijvoorbeeld 10% voor Jaap en 90% voor Diny. Volgens oude jurisprudentie van de Hoge Raad worden dergelijke vermogensverschuivingen niet als een schenking aangemerkt.

De Rechtbank Noord-Holland heeft op 30 november 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:9677) over een dergelijke wijziging van de huwelijkse voorwaarden uitspraak gedaan en daarbij de arresten van de Hoge Raad uit 1959 en 1971 gevolgd. De Belastingdienst is in hoger beroep gegaan.

Hieruit blijkt dat er op het gebied van huwelijkse voorwaarden veel mogelijk is. Sinds het moment van aangaan van de huwelijkse voorwaarden en het voltooien van een gezin, inclusief het vergaren van een substantieel vermogen, verstrijkt er heel veel tijd.

De oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden zijn dan al lang achterhaald. Zo wordt het periodiek verrekenbeding vrijwel nooit nageleefd. Het is al een hoofdstuk apart hoe met dit verzuim om te gaan.

Tijdens een gezellig etentje

Verder is het belangrijk om uw huwelijkse voorwaarden en uw testament op elkaar af te stemmen.

Dus redenen genoeg om deze documenten regelmatig uit de kluis te halen en te up daten.

Maar doe dat niet zomaar op een regenachtige zondagmiddag. Want dan loopt u het risico dat uw weekend in het water valt. Zo’n actie kan namelijk ook argwaan wekken.

Mijn advies is om dit tijdens een gezellig dinertje en passant aan de orde te stellen.
 

---