blog

Stamrecht-B.V. wordt te vroeg geliquideerd. Een fout van de notaris?

Het is zomer 2018 en Meester Wim, zoals deze notaris op zijn kantoor wordt genoemd, heeft Jan op bezoek.
Jan is al heel lang cliënt bij Wim en heeft een afspraak gemaakt om zijn testament te up daten. Want hij lijdt aan een ongeneeslijke ziekte.

Liquidatie van een stamrecht B.V.

Jan zegt meteen dat hij zijn B.V. wil opheffen. Het gevolg is dat een medewerkster van Meester Wim op 4 juni 2018 voor de dag daarna een afspraak maakt ‘voor het bespreken van de liquidatie van een stamrecht B.V.’ Zij vraagt Jan onder meer de statuten, uittreksel Handelsregister, laatste jaarrekening, aandeelhoudersregister en de stamrechtovereenkomst mee te nemen.

Op 5 juni 2018 heeft Jan een bespreking met Wim waarbij deze hem adviseert over te gaan tot het nemen van een besluit tot ontbinding van de B.V.

De medewerkster stuurt Jan op 21 juni 2018 per e-mail een conceptakte van statutenwijziging en de notulen van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders. Als toelichting op deze stukken vermeldt ze dat de nominale waarde van de aandelen zodanig wordt verminderd dat er € 0,01 aan geplaatst kapitaal overblijft. Daarna kan de B.V., zonder dat verdere vereffening noodzakelijk is, ontbonden worden. Over het verschil tussen de activa ad € 40.000 en het geplaatste kapitaal ad € 18.151 is dividendbelasting verschuldigd. Derhalve over een bedrag van € 21.849.

Waarom de notaris eerst het aandelenkapitaal tot één cent afstempelt is mij niet duidelijk. Deze actie was geheel overbodig.

Een dag later is er telefonisch contact tussen de medewerkster en Jan. Daarbij stuurt zij hem een aandeelhoudersbesluit ter vervanging van de eerder toegestuurde conceptnotulen.

Op 27 juni 2018 neemt Jan het hem toegestuurde aandeelhoudersbesluit en wordt de akte waarbij de statuten worden gewijzigd ten overstaan van de notaris ondertekend.

Hiermee is de B.V. ontbonden.

Op 31 augustus 2018 ondertekent Jan zijn nieuwe testament.

Opvragen nieuwe stamrechtberekeningen

En dan gebeurt er iets vreemds. Op 25 januari 2019 vraagt Jan per e-mail aan zijn accountant om de jaarlijkse berekening te maken voor de dotatie aan de stamrechtverplichting. Die heeft hij nodig om de jaarstukken over 2018 te kunnen opmaken.

Maar de B.V. bestaat niet meer! De accountant vraagt Jan daarom in een e-mail van 4 februari 2019 naar de gang van zaken rond de ontbinding van de B.V. in juni 2018 en de fiscale gevolgen daarvan.

Hij deelt Jan mede dat volgens diens mededeling de notaris op de hoogte was van het feit dat er in de B.V. nog een stamrechtverplichting zat.

En dat de notaris een aangifte dividendbelasting heeft ingediend voor de uitgekeerde liquide middelen.

De accountant komt met een lijst van fouten!

De accountant licht Jan ook in over het feit dat de B.V., door het doen van de dividenduitkering, onzakelijk heeft gehandeld. Omdat er nog een stamrechtverplichting in de B.V. zat, mocht de B.V. geen dividend uitkeren. Rekening houdende met de stamrechtvoorziening waren de liquide middelen ontoereikend om dividend uit te keren.

Het gevolg is dat een fiscaal belastbare afkoop van het stamrecht heeft plaatsgevonden. Bij afkoop moet de afkoopwaarde actuarieel berekend worden waarbij met een commerciële rekenrente wordt gerekend. Die is veel lager dan de fiscale rente van 4%. Volgens de berekeningen van de actuaris bedraagt de fiscale waarde van de stamrechtverplichting zo’n € 90.000 en de commerciële waarde ongeveer € 130.000.

Door dit waardeverschil ontstaat er een fiscaal verlies in de B.V. van € 40.000.

Voor de inkomstenbelasting wordt de afkoopsom volgens de commerciële waarde, dus € 130.000 belast. Gelukkig gaat het om een ‘gouden handdruk B.V., of anders gezegd: een loonstamrecht, zodat er geen revisierente verschuldigd is. Deze bedraagt anders 20% van de afkoopsom.

De accountant stelt Jan voor om, voordat de aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting worden ingediend in vooroverleg met de belastingdienst te treden. Hij zal dan verzoeken om de (ongewenste) fiscale gevolgen van de liquidatie van de B.V. zoveel mogelijk te beperken.

Jan stuurt deze e-mail door naar Meester Wim en spreekt zijn verbazing uit over de reactie van de accountant en de - wel zeer negatieve – fiscale gevolgen van de liquidatie van de B.V.

Deze nadelen zijn in juni 2018 tijdens de gesprekken met Wim en het ondertekenen van de stukken helemaal niet aan de orde geweest.

De notaris heeft een probleem!

Meester Wim zit hiermee kennelijk nogal in zijn maag want hij reageert nauwelijks. Jan bericht hem op 20 februari 2019 dat hij van zijn oncoloog heeft gehoord dat hij hooguit nog maar enkele maanden heeft te leven en vraagt of hij wil opschieten met de behandeling van deze zaak.

Jan overlijdt op 29 april 2019 en zijn erfgenamen, bestaande uit zijn vrouw en twee dochters, nemen het stokje over. Zij nemen een advocaat in de arm om hun belangen te behartigen.

De notaris reageert uiteindelijk pas eind juni 2019 met de mededeling dat uit zijn, tijdens het gesprek met Jan gemaakte aantekeningen, blijkt dat er weliswaar sprake was van een ‘gouden handdruk B.V.’ maar dat uitdrukkelijk door Jan is verklaard dat die geheel was uitgekeerd en dat er verder geen vorderingen en schuldeisers waren dan alleen een bankrekening.

Meester Wim zegt dat hij wist dat wanneer dat niet het geval was er niet geliquideerd zou kunnen worden zonder fiscale gevolgen. Volgens Wim waren er geen fiscale gevolgen en kon de B.V. geliquideerd worden.

Tot slot merkt hij op dat hij geen aansprakelijkheid aanvaart.

Op 28 oktober 2019 betwist de advocaat van de erfgenamen van Jan de stellingen van de notaris en verzoekt hem onder andere opnieuw om de gegevens van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering aan hem door te geven.

Meester Wim reageert hier niet op.

Eind januari 2020 treft de belastingadviseur van de erfgenamen een gunstige regeling voor de fiscale gevolgen van de ontbinding van de B.V.

De erfgenamen dienen een klacht in bij de kamer voor het notariaat

Vanwege de onwillige houding van deze notaris en de gemaakte fouten dienen de vrouw en dochters van Jan een klacht in bij de kamer voor het notariaat.

Zij deponeren een waslijst aan klachten waarvan ik de belangrijkste behandel.

Onware mededelingen

Klaagsters verwijten de notaris dat hij onware mededelingen heeft gedaan door te stellen dat Jan uitdrukkelijk heeft verklaard dat de stamrechtuitkering geheel was uitgekeerd. Deze mededeling is onjuist omdat er simpelweg geen volledige uitkering had plaatsgevonden.

De notaris legt zijn gespreksaantekeningen over waarin staat vermeld: ‘gouden handdruk, geheel uitgekeerd, alleen bankrekening € 40.000’. De kamer twijfelt niet aan de authenticiteit van deze aantekeningen.

En nu Jan niet meer kan vertellen wat er besproken is, heeft de kamer onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de notaris bewust een onware mededeling heeft gedaan over de uitkering van het stamrecht.

Klacht ongegrond

De erfgenamen van Jan verwijten de notaris ook dat hij bewust een onware mededeling heeft gedaan door te stellen dat hij Jan had geïnformeerd over de fiscale gevolgen van de ontbinding van de B.V. als het stamrecht niet volledig was uitgekeerd. De kamer constateert dat de mededelingen van de notaris en erflater (Jan) ook op dit punt tegenover elkaar staan en er geen reden is om meer geloof aan het woord van de erflater te hechten dan aan het woord van de notaris.

Dit klachtonderdeel wordt dus ongegrond verklaard.

Niet volledig geïnformeerd

Een andere klacht is dat de notaris Jan niet volledig heeft geïnformeerd over de gevolgen van het ondertekenen van het besluit tot ontbinding van de B.V.

Wim stelt dat Jan zelf wist hoe het zat: de vennootschap was leeg.

Daargelaten of Jan dat ook werkelijk heeft meegedeeld vindt de kamer dat de notaris geen genoegen had moeten nemen met de enkele mededeling van Jan maar dat hij verder had moeten doorvragen en/of nader onderzoek had moeten doen om Jan in de gegeven omstandigheden juist en volledig te kunnen informeren over de fiscale gevolgen van de beoogde ontbinding.

Niet is gesteld of gebleken dat de notaris dit heeft gedaan. Het is ook niet gebleken dat de notaris op 5 juni 2018 op de hoogte was dat Jan de jaarlijkse berekening van de dotatie aan het stamrecht door zijn accountant liet verzorgen.

Het verweer van de notaris dat destijds op hem geen bijzondere waarschuwingsplicht rustte omdat Jan door zijn accountant werd bijgestaan, wordt dan ook verworpen. Overigens maakt de kamer uit eigen stellingen van Wim op dat hij er pas na ontvangst van de e-mail van 4 februari 2019 van Jan – waarbij Jan de e-mail van de accountant aan Wim doorstuurde – aan de weet kwam dat deze accountant werkzaamheden voor Jan verrichtte.

Klacht gegrond

Wim stelt nog dat hij dit nadere onderzoek achterwege heeft gelaten omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat de informatie van Jan juist was. En dat het uitvoeren van nader onderzoek kostenverhogend zou zijn geweest terwijl van een notaris mag worden verwacht dat hij geen onnodige kosten maakt.

De kamer is echter van mening dat kostenbesparing nooit een reden mag zijn om voorbij te gaan aan die plichten die gezien de ratio ervan behoren tot de kernwaarden van het notariaat.

Deze klacht wordt dus wél gegrond verklaard.

Het eindoordeel van de kamer is dat notaris Meester Wim een berisping krijgt.

Tot zover de notariële aspecten van deze zaak.

Fiscaal loopt deze zaak kennelijk met een sisser af omdat de belastingadviseur een deal met de belastingdienst kon afsluiten. Het overlijden van Jan zal hierop zeker een positieve invloed hebben gehad.

Wat is de rol van een notaris bij dit soort gebeurtenissen?

Uit deze uitspraak blijkt ook dat een notaris bij een ontbinding van een B.V., als daar grote fiscale gevolgen aan kleven zoals bij een stamrecht B.V., een belangrijke, zelfs adviserende rol heeft.

Verder is deze casus een schoolvoorbeeld van langs elkaar werken van adviseurs én de cliënt.

Het lijkt er op dat Jan niet goed wist waar hij mee bezig was. Enerzijds zijn notaris opdracht geven om zijn B.V. te liquideren en anderzijds zijn accountant een half jaar later opdracht geven om nieuwe berekeningen te maken voor de stamrecht B.V. terwijl die al geliquideerd was.

Jan had het hele verhaal bij zijn accountant moeten onderbrengen. Dan was alles goed gegaan!

De ontbinding van een B.V. hoeft niet via een notaris te lopen.

Dat de cliënt overlijdt en zijn erfgenamen de kat de bel aanbinden bij de kamer voor het notariaat is ook niet bevorderlijk voor een goede afwikkeling van zo’n zaak. Wat schieten de erfgenamen op met het straffen van de notaris terwijl de erflater waarschijnlijk ook debet is geweest aan deze onfortuinlijke gang van zaken.

En mag je van een notaris verwachten dat hij zich ook als een accountant of belastingadviseur gedraagt? Misschien moet die zich voortaan laten indekken door een schriftelijke opdracht namens de cliënt van een ter zake deskundige waarin de bedoeling van de te nemen stappen wordt uitgelegd.
 
 
 

---